殷姑，女，1969年8月19日出生，2013年11月入职山东威海一家居公司工作，双方签订了书面劳动合同。

2015年12月30日，公司与殷姑续订劳动合同，约定合同期限为自2016年1月1日起至2020年12月31日止。

公司为殷姑缴纳了社会保险费。

2019年8月19日殷姑达到法定退休年龄，但未领取社会保险待遇。

2019年8月27日，公司提出终止劳动合同。

殷姑离职前十二个月的平均工资为3595.1元。

2019年8月28日，殷姑申请仲裁要求公司支付解除劳动合同经济补偿110,000元，仲裁委作出裁决：对殷姑的申请，不予受理。

殷姑不服，提起诉讼。要求法院判公司支付解除劳动合同经济补偿及二倍工资110,000元、违法终止劳动合同赔偿金49380元。

一审法院：殷姑虽已达法定退休年龄，但尚未依法享受基本养老保险待遇，公司应支付经济补偿。

一审法院认为，关于公司应否支付经济补偿问题。在殷姑与公司建立劳动关系期间，殷姑达到退休年龄，公司依据合同约定于2019年8月27日解除劳动合同，虽然此时殷姑已达法定退休年龄，但其尚未依法享受基本养老保险待遇，故公司应支付殷姑经济补偿。

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。殷姑在公司工作6年9个月，劳动合同解除前十二个月平均工资为3595.1元，故公司应支付其经济补偿25,165.7元（3595.1元/月×7月）。

综上，一审判决公司于判决生效后十日内向殷姑支付经济补偿25,165.7元。

公司上诉：公司已经缴纳了社保，尽了法定义务，按照劳动合同法实施条例规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止

公司不服，提起上诉，要求二审依法改判。理由如下：

一、殷姑在公司单位工作期间，公司与其签订了劳动合同，为其缴纳了社会保险费，按时发放工资及福利等，公司已尽到了法律规定的义务。2019年8月份殷姑达到法定退休年龄的当月，公司终止与殷姑的劳动关系,不必支付经济补偿或赔偿金。

二、《劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的情形，其中“（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”仅涉及享受基本养老待遇的问题，例如因病退、特殊工种提前退休等无须达到国家规定退休年龄也可享受基本养老待遇，该项规定与劳动者年龄是否达到国家规定的退休年龄无关，不适用本案殷姑的情况。本案应适用该条的“（六）法律、行政法规规定的其他情形”，即在《劳动合同法》施行之后颁布并实施的行政法规《劳动合同法实施条例》的第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。而经济补偿金的支付应当适用《劳动合同法》第四十六条的规定，涉及到《劳动合同法》第四十四条规定劳动合同终止须支付经济补偿金的情形只有第一项、第四项、第五项。本案殷姑的情况，单位无须支付经济补偿金。

三、2011年7月1日起施行的《社会保险法》第二章“基本养老保险”明确规定了基本养老保险包括：职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险。人力资源和社会保障部令第13号《实施（中华人民共和国社会保险法）若干规定》的第二条：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”第三条：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费）的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇”。因此，本案殷姑达到法定退休年龄不能享受职工基本养老保险待遇系其自身原因造成，公司并无任何责任；而殷姑也并非不能享受养老保险待遇，其享受何种养老保险待遇，如何享受养老保险待遇，由其自身根据上述国家规定自行选择决定。因此，一审判决以殷姑未享受基本养老保险待遇为由判决支付其经济补偿金，既不合法也不合理。综上所述，一审判决适用法律严重不当。

四、《山东省劳动合同条例》第61条，“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员，或者达到法定退休年龄人员，以及年满16周岁的在校学生的应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务的规定”，可以说明自殷姑达到国家法定退休年龄时，双方劳动合同终止不再成立劳动关系，用人单位也无需支付其经济补偿金。

员工上诉：一审只判经济补偿金不对，应该判公司支付赔偿金

殷姑认为一审判决支付经济补偿不对，应该改判公司支付殷姑违法终止劳动合同经济赔偿金46510元。事实和理由：

1、我自2013年11月份到公司工作，2019年8月19日达到法定退休年龄，2019年8月27日公司终止合同。我社保缴费不到15年，公司单方终止劳动合同违法。

2、单位没有从其入厂时就为其缴纳社会保险,在辞退之前并没有给我缴纳足够社会保险,单位属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。

二审法院：单位在签订劳动合同后又以达到退休年龄为由而终止劳动合同，该行为并不符合法定劳动合同的解除条件，应认定为违法解除劳动关系，应支付赔偿金

二审认为，本案争议焦点为公司与殷姑解除劳动关系是否有合法依据。

劳动合同终止与劳动合同解除系《中华人民共和国劳动合同法》规定的两大消灭劳动合同效力的事由，二者适用的情形均由法律明确规定，二者区别之一在于适用阶段不同，劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束，而解除是劳动合同关系的提前结束。

本案中，殷姑与公司的劳动合同约定的工作期限为自2016年1月1日起至2020年12月31日，公司在2019年8月作出《关于终止殷姑同志劳动关系的决定》时处于劳动合同履行期内，其结束劳动合同的行为除非符合法定劳动合同终止条件，否则实质上应为解除劳动合同。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理；《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。故，本案中殷姑因未能享受养老保险待遇而不符合劳动合同终止的条件，本案应考查公司是否属违法解除劳动合同。

公司以殷姑达到法定退休年龄为由而未届合同期限届满即作出终止双方劳动关系的决定，而劳动者是否达到法定退休年龄应属单位稍加注意即可发现的问题，单位在签订劳动合同后又以达到退休年龄为由而终止劳动合同，该行为并不符合法定劳动合同的解除条件，应认定为违法解除劳动关系，殷姑要求其支付赔偿金的请求应予支持。

关于殷姑赔偿金的数额计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，一审法院的计算方法并无明显不妥，依此计算殷姑赔偿金的数额应为43141.2元（3595.1元×6×2）。

综上所述，公司的上诉请求不能成立，应予驳回；殷姑的上诉请求部分成立，本院予以支持。2020年2月19日，二审判决撤销一审判决，改判公司向殷姑支付赔偿金43141.2元。

案号：(2019)鲁10民终3326号（当事人系化名，案情有精简）
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